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上海首富、农凯集团董事长周正毅案(一)
来自:Xbdls.com   作者:中国法律  点击率:1358 | 2016-04-24 20:24:33 字体:【  

简介:

曾被国际知名杂志福布斯封为上海首富,2002年度福布斯中国富豪榜第11名,前上海地产控股有限公司主席,原农凯集团公司董事长周正毅涉及五项起诉:单位行贿、对企业人员行贿,以及虚开增值税专用发票三项罪名;及周正毅个人行贿、挪用资金两项罪名。
周的发家史可谓传奇:1995年应该是一个极具“里程碑”式意义的年头,当时正是国企职工股上市流通的高峰期,周倾囊投资,获利甚丰;1997年,亚洲金融风暴突至,香港股市一片低迷,而刚刚在当年10月成立了农凯集团的周氏夫妇则一头扎进香港股市,大量购买了长江实业、和记黄埔等李嘉诚旗下的蓝筹股,等到股市强劲反弹,周氏夫妇获利数亿港币。与此同时,周正毅还看中正处于低潮时期的上海房地产,大买楼宇;到2000年为止他旗下有4家上市公司,其中两家在香港(上海商贸控股和上海地产控股),两家在上海(英雄股份和海鸟发展)。当年周正毅大多数的业务都在上海,包括农业、房地产、高速公路、贸易以及金融。农凯集团去年的销售收入达5.40亿美元,纳税0.12亿美元,有4000名员工。

 

周正毅案一审辩护词

许兰亭 赵国俊

尊敬的审判长、审判员:

受被告人周正毅及其家人委托,并分别受北京市炜衡律师事务所和上海赵国俊律师事务所的指派,我们作为被告人周正毅的辩护人参加一审诉讼。为认真履行辩护职责,维护被告人的合法权益,接受委托后,辩护人依法会见了被告人周正毅,向其了解了案件事实,并复印和查阅了主要证据复印件,进行了必要的调查取证,参加了法庭调查,对被告人周正毅被指控的案件事实有了全面、清楚的认识。

辩护人认为,被告人周正毅的行为不构成虚开增值税专用发票罪和挪用资金罪;在被指控的行贿罪、对公司企业人员行贿罪和单位行贿罪中,即便法院认为存在不正当利益构成行贿罪,也存在减轻处罚和免除处罚的情节。具体的辩护意见分述如下:

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一、被告人周正毅的行为不构成虚开增值税专用发票罪

(一)虚开增值税专用发票罪不属于人民检察院立案侦查管辖

本案在侦查管辖上存在问题,根据“六部委”的规定,“人民检察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件,应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。······如果涉嫌主罪属于公安机关管辖,由公安机关为主侦查,人民检察院予以配合;如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖,由人民检察院为主侦查,公安机关予以配合。”可见,无论如何,虚开增值税专用发票罪都不属于人民检察院管辖侦查。

司法公正包括实体公正和程序公正,这是不可或缺的两个方面,如果侦查管辖有问题,则从根本上动摇了检察机关对本罪的指控。

(二)本案不存在虚假的电解铜交易。

在农凯集团及其关联公司之间进行电解铜交易的过程中,电解铜是确实存在的。在部分交易中,电解铜的数量、购销合同的约定、资金支付、电解铜的交付、承兑汇票的开具和增值税专用发票的开具都是一致的。这部分电解铜交易的真实性是不需要证明的。

在另外的电解铜交易中,电解铜的数量、电解铜的交付和资金的支付、购销合同之间有不一致的地方,但并不能以此为依据就认定这样的电解铜交易是没有电解铜的虚假交易。理由是:

1、在这样的交易进行时,农凯集团及其关联公司确实有一定数量的电解铜存在。起诉书(第5页)也认定:“经审计,农凯集团16家控制下的企业实际购进电解铜14.86万余吨,并实际完成销售。”

2、农凯集团及其关联公司对于实际存在的电解铜,可以相互购买、出售。在相互购买、出售之后,这些电解铜仍然在农凯集团及其关联公司控制之下,农凯集团及其关联公司仍然有权利再次进行购买和出售。这样的购买和出售并不违反法律、法规的规定,不侵害国家、集体、第三人的利益。本案起诉书指控的虚假电解铜交易,实际上指的是农凯集团及其关联公司在第一轮购买、销售电解铜之后所有的电解铜交易。

很明显,农凯集团16家控制下的企业内部如何销售、购买电解铜与第三人的利益,与集体的利益没有任何关系,在根据销售数额,依据法律于2003年6月累计交清应交增值税款1,059.24万元以后,对国家利益也没有任何损害。农凯集团16家控制下的企业内部购销电解铜的活动是合法的民事活动。

3、购销合同的履行,并不以合同标的物的实际交付为必要条件。在具体的合同中,对于交付的方式,合同当事人可以自由约定。至于采取什么样的交付方式,是实际交付还是不转移标的物占有的交付,完全视合同当事人的约定和需要而定。不能仅仅因为合同标的物没有实际交付就认定合同没有履行或合同是没有标的物的虚假合同。

在本案中,农凯集团及其关联公司在第一轮购买和销售电解铜之后,完全可以象第一轮一样先签订购销合同,再实际交付电解铜、支付价款或开具承兑汇票,开具增值税专用发票。但农凯集团及其关联公司并没有采取这样的交付方式,因为电解铜已经在农凯集团及其关联公司的掌控中,并且,农凯集团不需要实际交付,在第二轮交易之后,还会有第三轮、第四轮甚至更多这样的电解铜交易。如果第一轮交易后,所有的交易都采取实际交付的方式,无疑会大大增加农凯集团及其关联公司履行合同的成本。为了节约履行合同的成本,主要也是考虑到农凯集团及其关联公司内部的关联交易没有必要实际交付,才没有采取实际交付的方式履行合同。

4、在一般情况下,合同特别是商事合同的订立和履行是为了获得利润,但获取利润不是合同的唯一目的。应当注意到,在特定情况下,获取利润可能并不是合同的唯一目的、不是合同的主要目的、甚至根本不是合同的目的。

在本案中,农凯集团及其关联公司进行电解铜交易的目的不是为了获取商业利润,而是为了融资。并且,这样的交易也确实起到了融资作用。证人韩友忠在2006年12月31日的笔录(第十页),当询问人员问及“电解铜在农凯集团公司、农凯控股公司及关联企业内销售的利润情况?”时,韩友忠证明“利润很少,有时还要亏损,这主要是因为电解铜在公司之间的销售加价很小,每吨几元到十几元不等,而且票据贴现而产生的财务费用也很高,加上各种正常的支出,所以利润很低,有时还要亏损。”农凯集团正是通过放弃公司利润,甚至承担亏损和额外向国家缴纳本来不应该缴纳的一千多万元的巨额增值税的方式,来实现融资目的的。

所以,本案不存在虚假电解铜交易。只是农凯集团及其关联公司和农投公司、利源公司进行的电解铜交易与一般情况下两个独立民事主体间的交易在目的上和表现形式上不同而已。在一般情况下,两个独立民事、商事主体的交易都是为了获取最大限额的利润,而本案农凯集团不是为了获取利润,所以,这样的交易只能在农凯集团控制下的16家公司内部进行。

反复交易、循环交易、不转移电解铜占有的交易、及电解铜购销双方当事人、数量、价款的确定方式,都是真实的电解铜交易在不以获取利润为目的情况下的特殊表现形式,不能以此就认定是虚假电解铜交易并认定被告单位农凯集团和被告人周正毅的行为构成虚开增值税专用发票罪。

既然不存在虚假交易,当然也不存在虚开增值税专用发票的行为。指控被告单位农凯集团和被告人周正毅虚开增值税专用发票是没有事实依据的。

(三)即使电解铜交易不真实,本案也不存在虚开增值税专用发票行为。

1、农凯集团开具增值税专用发票的目的不是为了偷骗税款,在实际使用过程中,也没有偷骗税款。

为了指控虚开增值税专用发票罪,起诉书认定了以下事实:“农凯集团、周正毅为达到向银行贴现融资的目的,在农凯集团及其控制的关联企业进行电解铜购销活动的同时,采取在其控制下的关联企业、农投公司和上海利源金属材料有限公司之间反复进行电解铜虚假交易的方式,虚开增值税专用发票,并开具商业汇票向银行贴现,且借此虚增农凯集团及其控制的企业业绩,为其非法向银行融资创造条件。”

即使起诉书的指控,也说明了被告单位农凯集团和被告人周正毅的目的不是偷逃税款,并且实际上也没有用于偷逃税款,而是实际用于了融资。

农凯集团按照法定的标准足额缴纳了开具的增值税专用发票的增值税。上海复兴明方会计师事务所复会师务(2007)第68号专项审计报告的审计结论第3项为:1999年1月-2003年5月31日“农凯集团公司16家控制下的公司”循环开具增值税专用发票累计应交增值税款1,059.24万元,至2003年6月已全部交清。上海市国税局2007年4月5日给上海市人民检察院出具的“检查报告”也确认“未造成国家税款损失”。

2、以偷骗税款为目的是构成虚开增值税专用发票罪的一个必要要件。

从虚开增值税专用发票的法律规定分析,以偷骗税款为目的的虚开才能构成犯罪。

立法者之所以将虚开增值税专用发票行为规定为犯罪,主要是因为这种行为侵犯了税收征管制度,《刑法》第205条第2款将骗取税款的行为包含在虚开增值税专用发票罪中也说明了这一点。虚开增值税专用发票罪是《刑法》分则第三章第六节危害税收征管罪中的具体罪名,该罪侵犯具体客体的同时必然给危害税收征管罪的共同客体即税收征管制度造成侵害。因此,如果行为人主观上没有偷骗税款的目的,只是一般的虚开,它不会侵犯税收征管制度,只是一般的违反发票管理的行为,不能构成本罪。

犯罪行为侵害的客体性质不同,决定了犯罪行为的性质也不同。犯罪客体对认定犯罪性质有决定性的意义。确认某罪的本质,首先应考察其所侵犯的客体。我国刑法分则是根据犯罪行为所侵犯的同类客体进行的科学分类。刑法将虚开增值税专用发票罪规定于危害税收征管罪一节中,就是因为这一罪名所侵害的同类客体是税收征管秩序。从立法将虚开增值税专用发票罪规定在危害税收征管罪一节可以看出,该犯罪行为是以偷骗税款为目的的虚开行为,不是以不具有偷骗税款为目的的其他虚开行为。

同时,从对虚开增值税专用发票的法律规定上分析,该罪的主观要件包含了偷骗税款的目的。

《刑法》第205条第一、三、四款规定的对虚开增值税专用发票罪的定罪量刑中,虽然没有规定构成该罪以主观上具有偷骗税款的目的为要件,但从虚开增值税专用发票的实质内容分析,该罪是目的犯,具有偷骗税款的目的是构成该罪的一个必要要件。

在《刑法》中,虚开增值税专用发票罪是一个重罪,法定最高刑为死刑。《刑法》为什么对虚开票据行为的刑罚规定得如此之重?是因为形式上的虚开行为就可以造成很大的社会危害吗?不是。是因为这种犯罪的危害实质上并不在于形式上的虚开行为,而在于行为人通过虚开增值税专用发票抵扣税款以达到偷逃国家税款的目的,其主观恶性和可能造成的客观损害,都可以使得其社会危害性程度非常之大。如果仅有虚开行为并不能造成对国家税收征管的危害,只有当虚开的发票用于抵扣或骗取税款时才会对国家的税收征管产生危害。因此,《刑法》虽然没有明确规定该罪的目的要件,但是偷骗税款的目的应当作为该罪成立的必要条件。只要没有偷骗税款的目的,即使在客观上实施了虚开发票的行为也不构成本罪。

分析本案,被告单位农凯集团和被告人周正毅虽然开具了增值税专用发票,但开具增值税专用发票的目的是很明确、很特定的,是为了开出承兑汇票后向银行贴现,实现为公司融资的目的。其主观目的中不仅没有偷骗国家税款的故意,还排除了偷骗国家税款的目的。其行为不仅没有造成国家税收的损失,也不可能造成国家税收的损失。这样的虚开行为,根本不可能对国家的税收征管制度这一危害税收征管罪侵害的客体造成任何侵害,没有犯罪本质特征中要求的社会危害性,不能以犯罪论处,更不能以虚开增值税专用发票罪这一可以判处重刑的严重犯罪来论处。

最高人民法院原副院长刘家琛在2002年6月4日《在全国法院经济犯罪审判工作座谈会上的讲话》中提到:“刑法第二百零五条虽然没有规定目的要件,但虚开增值税专用发票规定在危害税收征管罪中,根据立法原意,应当具备偷骗税款的目的。”

张明楷教授认为虚开增值税专用发票罪属于抽象的危险犯,司法机关应以一般的经济运行方式为根据判断是否具有骗取国家税款的可能性。如果根本不具有骗取税款的可能性,则不宜认定为本罪。(张明楷教授《刑法学》第二版第646页,法律出版社)。

陈兴良教授也在相关文章中提出,本罪必须具有偷骗税款的目的。“虚开”罪必须以偷骗税款为目的,这是不言自明的,正如所有的诈骗犯罪均是以“非法占有”为目的,但有的关于诈骗罪的刑法条文里并没有“非法占有目的”的字眼,因为立法者认为没有必要规定这一点,大家在这一点上也不会产生歧义。

3、从犯罪的社会危害性分析,主观上不具有偷骗税款的目的,客观上未实际造成国家税收损失的虚开行为,不具有危害税收征管的社会危害性,不能以犯罪论处。

社会危害性是我国刑法中犯罪的本质特征。增值税专用发票虚开后,其所记明的税款数——即应予抵扣的数额——虚假。如果行为人将虚开的增值税专用发票用于抵扣税款,而税务机关不能及时识别,则该虚假数额将被税务机关认为已经由票面所载的销货方所缴纳,进而予以抵扣,纳税申报人不再缴纳该笔税款,致使国家本应收缴的税款因为抵扣而不能收缴。可见,虚开增值税专用发票行为直接违反的虽然是国家对增值税专用发票的管理制度,而直接的危害却是导致国家不能收缴或可能不能收缴纳税人应缴的税款。这就是虚开增值税专用发票犯罪对于国家依法保护的社会关系的典型侵害机理。

从虚开增值税专用发票罪的危害机理来看,虚开增值税专用发票的行为直接针对的虽然是增值税专用发票,但是,由于增值税专用发票具有抵扣税款的功能,虚开的增值税专用发票其目的一般是用来抵扣税款,一旦用于抵扣税款,虚开增值税专用发票的行为所侵害的社会管理制度就不仅仅是发票管理制度,而是直接侵害到了国家对税款征收的管理制度。事实上,增值税专用发票管理制度的终极目标也是在于维护税收征管制度。因此,虽然虚开增值税专用发票行为针对的是发票,但其侵害的客体却不仅仅是增值税专用发票管理制度,其社会危害性也不仅仅体现在发票的管理制度上,而是主要体现于对税收征管的危害上。如果仅是虚开了增值税专用发票而未用于或不可能用于税款抵扣,则这样的虚开行为是不会实际危害税收征管的。虚开增值税专用发票的行为最终破坏的是国家的税收征管制度,因此,任何虚开增值税专用发票的犯罪行为,都是实际或可能侵害到国家税收的行为。

事实上,立法者所关注的和司法者所关注的都不仅仅是一个虚开增值税专用发票本身的行为,其更加关注的是虚开之后对国家税收的实际危害。

虚开增值税专用发票罪的本质特征是侵害国家税收征管制度,因此,行为人构成犯罪必须具有侵害国家税收征管制度的故意,也就是明知所虚开的增值税专用发票可以用于抵扣税款,会造成国家税款流失或可能造成国家税款流失,而实施虚开的行为才能构成本罪。如果行为人虽然有明确的虚开的故意,即明知没有货物交易而违反规定填开增值税专用发票,但是其主观上不具有偷骗税款的目的,也明知所虚开的增值税专用发票不可能用于抵扣税款、不可能对国家税收造成危害,实际上也没有用于抵扣税款,没有造成国家税收损失,其虚开行为的社会危害性与虚开增值税专用发票罪的社会危害性有本质区别,不能构成虚开增值税专用发票罪,也不能以犯罪论处。

公诉人认为“虚开”是为谋取非法利益,为了虚增业绩,危害经济秩序。辩护人认为,如果“虚开”有其他非法目的,那么公诉机关应当指控其他罪名;如果认为“虚开”本身有社会危害性应当处罚,则应当修改刑法。罪刑法定,法无明文不为罪毕竟是我们必须恪守的基本原则。

其实,“虚开”本身并不等于构成“虚开”罪。例如,偷一元钱也是盗窃,但并不构成犯罪。刑法要透过现象看本质。

4、从虚开增值税专用发票的实际后果分析,被告人周正毅的行为没有给社会造成危害。

(1)农凯集团公司于2003年6月给国家缴清了累计应缴增值税款1,059.24万元,不仅没有偷骗国家税款,还为国家的税收做出了贡献。

由于没有实际的购销活动,按照规定农凯集团不需要向国家缴纳增值税,但农凯集团公司为了达到与缴纳增值税无关的融资目的,开具了增值税专用发票,对国家额外承担了不应当缴纳的增值税。被告人周正毅的开具增值税专用发票的行为不仅没有危害到国家的税收,还是对国家税收有益的行为。

(2)农凯集团公司贴现得到的款项,主要用于了公司的正常经营和偿还合法债务,没有用于非法目的。

上海复兴明方会计师事务所复会师务(2007)第68号专项审计报告的审计结论第4项为:186,278.40万元用于归还原证券公司各帐户融资款、归还农凯集团关联公司及控制下的公司贷款99,859.41万元、归还银行票据到期款及支付新开票据保证金235,531.61万元、农凯集团关联公司及控制下的公司使用221,013.24万元、划入其他企业70,777.83万元。起诉书也认定了这一事实。

作为辩护人,不否认被告单位农凯集团和被告人周正毅开具增值税专用发票行为违反了发票的管理规定,有一定的危害性,但这种没有危害税收征管的行为的危害性根本没有达到犯罪的程度。

所以,农凯集团及其关联公司、农投公司和利源公司之间的电解铜交易是真实的交易,起诉书将其认定为虚假交易不符合事实。退一步讲,即使虚假交易能够认定,对于不以偷逃税款为目的,实际上也没有给国家税款造成任何损失的行为,也不应当、不适宜认定为虚开增值税专用发票罪。

5、被告人周正毅的辩解的合理性应该得到重视。

在2007年6月7日的讯问笔录中,周正毅对涉嫌虚开增值税专用发票作出了辩解。在该笔录第1页,周正毅辩解说:“一是我们是有货的,只是一笔货走了四遍,但不是虚开。我没有逃税。”在这里,被告人周正毅所指的“一笔货走了四遍”,其真实意思是指一笔货被农凯集团控制下的16家公司销售、购买了四遍。在民事法律中,权利人对自己所有的财产有完全处分的自由,只要这种处分不违反法律的强制性规定,不侵害国家、集体、第三人的合法权益,就是受法律认可和保护的合法行为。至于权利人这样处分财产的目的和动机,法律并不干预,国家机关和他人也无权干预。农凯集团控制下的16家公司既然已经实际购进了14.86万余吨电解铜,它们对这些财产就享有所有权,可以自由的完全处分。不要说一笔货物销售、购买了四次,即使次数再增加几次,也是农凯集团及其控制下的16家公司自己的事,完全在它们自由处分的权利范围之内。法律和有关的职能机关只能对这些销售、购买是否依照相应的法律法规缴税进行审查,不能干预这样的交易,更不能否认这样的交易行为的合法性。为了依法缴纳增值税,即使是没有转移货物的电解铜交易,也有相应的内容完备的购销合同、相应的资金的支付,被告人周正毅没有偷逃税款的任何动机和目的。

在该笔录的第2页,被告人周正毅辩解说:“我们开出的增值税专用发票第一笔肯定是有货,作为公司而言,我们可以将货买进卖出许多次,我们没有逃税的目的和动机,也没有后果,我们的行为只对国家有利,我们多交了税款。”在该笔录第7―8页,周正毅还辩解说:“法律没有规定货物只能卖一次,我认为可以买进卖出,当时农凯集团的电解铜数量卖大了,是因为进行了循环销售,但循环销售不代表无货,关键在于是否按规定缴纳税款。”

被告人周正毅作为一个知名的民营企业家,他的辩解虽然没有从法律关系的性质和权利的内容的角度去分析为何一笔货可以买进卖出许多次,但他的辩解却是与相关法律的规定完全符合。这充分说明了被告人周正毅在农凯集团及其控制下的16家公司进行电解铜的交易过程中,主观上是有明确认识的,是在认识到自己有权这样交易和这样交易不违反法律规定的前提下才去这样操作的,被告人周正毅既没有虚开增值税专用发票的动机,也没有虚开的主观目的,更没有造成国家增值税税款损失的后果,其辩解自己不构成虚开增值税专用发票的意见和理由是非常充分的,应当予以重视并认定其行为不构成虚开增值税专用发票罪。

二、被告人周正毅没有参与挪用资金的行为,不构成挪用资金罪

(一)本案并不存在挪用资金犯罪行为。

虽然从法律关系上分析,农产化确实借用了英雄股份的2.065亿元,但从实际占有关系上,英雄股份自始至终并没有失去对该2.065亿元的实际占有。

英雄股份在将1亿元转款至金山亭林后,金山亭林立即将该款转至农产化,农产化又立即将该款转给轻工控股,轻工控股将该款用于剥离英雄股份的资产,该1亿元又回到了英雄股份,英雄股份没有失去对该1亿元的实际控制。

在1.065亿元的操作过程中,农产化约定该款必需当天转到英雄股份。农产化将该款支付给英雄实业的当日,英雄实业将该款转到了英雄股份。英雄股份同样没有失去对该款的实际占有。

英雄股份财务经理陈训明在2007年4月3日的讯问笔录第21页中,当问及“关于解决上述商业承兑汇票的方案,英雄实业是否清楚”时,他供述说:“我给周宗涵打了电话,只告诉她农产化会分两笔把1.065亿元还给他们英雄实业,让他们英雄实业当天收到钱后要立即还给英雄股份,关于其他走帐环节我没有告诉她,她表示同意,后来双方就各自派了财务人员到银行办理了走帐的相关事宜。”

2007年3月23日证人周宗涵在询问笔录第6页证明:“2003年3月底,上述商业承兑汇票都到期了,我就向王惠珍汇报了一下,同时我打电话去催问陈训明农产化何时还款,他说还要等几天,会还款的。具体细节我记不太清了。后到了4月中旬,陈训明打电话告诉我,资金已经筹集好了,但是要分两笔归还,第一笔6000万元,英雄实业收到后要马上归还到英雄股份,第二笔4000多万,英雄实业收到后也要马上还给英雄股份的,我同意了。当天我和英雄股份的出纳李衡到上海银行淮海支行办理了这些还款的步骤。”

挪用资金罪侵害的客体是单位对资金的占有、使用。只要单位对资金没有失去实际上的占有、使用,不论资金涉及的法律关系是何内容,该资金都不能被认为是被挪用。法律关系发生变化如果没有相应的法律事实,可以认定法律关系无效或者变更法律关系,没有必要认定挪用资金罪。至于本案,如果农产化没有实际出资,完全可以认定农产化不享有英雄股份的15%的股权,没有必要也不能认定英雄股份的2.065亿元的资金被挪用,因为该资金占有、使用的主体一直是英雄股份,并没有被挪用。

(二)从犯罪构成上看,被告人周正毅也不构成挪用资金罪。

刑法第272条规定,挪用资金罪是指“······挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,······”。那么在本案中,不存在个人,农产化是个公司。

最高人民法院关于如何理解刑法第272条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复[法释(2000)22号]中规定“······挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用,或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位,构成犯罪的,应当依照刑法第272条第一款的规定定罪处罚。”

在本案中,辩护人看不到“个人”的影子,也看不到起诉书第七页中所说“谋取个人利益体现在何处”。

另外,辩护人还要强调指出,挪用公款与挪用资金是两个不同的罪名,2002年全国人大常委会关于刑法第384条第一款的解释并不适用本案,且本案也不符合该解释第三条所规定的情形。

所以,辩护人认为,从犯罪构成上看,周正毅也不构成挪用资金罪。

(三)被告人周正毅没有实施挪用资金的犯罪行为。

1、农投公司、农产化是唐海根实际控制和经营的公司。

(1)唐海根是农投公司和农产化的实际控制人

农投公司与农凯集团的关系与农凯集团关联公司与农凯集团的关系存在根本的区别,农凯集团并不控制农投公司的资金、经营、管理,所以,唐海根虽然是农凯集团推荐到农投公司的,但农凯集团和周正毅并不能完全控制唐海根。而农产化没有独立的人员,与农投公司是一处办公,一班工作人员。这样,唐海根实际控制了农投公司和农产化。

周正毅也辩解说,他可以控制农投公司和农产化,但他把权力给唐海根了,是唐海根在实际控制农投公司和农产化。在2007年4月14日的讯问笔录(第14页)中,周正毅就辩解说:“与我有关系的单位,我是管图章的,我是有权力的,但操作农产化的过程中,我也有权,唐海根也有权,我是放权给他的,但没有手续。产业化的人都是他派的”。在2007年6月7日的讯问笔录中,周正毅又辩解说:“农投公司是唐海根实际控制的”。农产化公司自己没有独立的办公场所和人员,与农投公司在一个地点办公,其工作人员由农投公司兼任,这一事实能够印证周正毅上述辩解的真实性。

(2)以下情况充分证明了农凯集团和周正毅没有实际控制农投公司和农产化。

①农产化没有工作场所,没有工作人员,全部由农投公司兼任

在2007年3月1日的讯问笔录第8页,当讯问人员问:“2003年你出事之前,农产化的实际控制人是谁?”周正毅辩解说:“是唐海根在实际控制。”当讯问人员问:“那么农产化2001年设立时,农凯集团持有77%的股权,你如何解释?”周正毅辩解说:“当时农凯集团与农投公司共同出资设立农产化,从投资关系来看,农产化确实是农凯集团的关联企业,但是在农产化实际的经营管理上,都是唐海根在操作,跟我没有关系。”被告人周正毅这一辩解,符合农产化没有工作场所,没有工作人员,全部由农投公司兼任的真实情况。

②农投公司与农凯集团的债权债务是分开的,农投公司清算时,是唐海根出面清算的。

2007年4月14日,被告人周正毅在讯问笔录第13页中辩解说: “我个人认为,第一,我可以控制农投公司和产业化,但农投公司和产业化实际我已经放权给唐海根了。农投公司与农凯集团的债权债务是分开的。农投公司清算时,唐海根出面清算的;第二,农投公司和产业化收购是一致行为,我不能控制;第三,我让董雪根协助对过帐,农凯集团和大盈股份是平帐的。我内心肯定没有做过,但事实和证据最重要。我要提供我不能控制农投公司的证据、轻工控股没有与我谈过收购过程的证据、大盈股份所有的人事安排都与我无关的证据、农凯集团与大盈股份帐平的证据、股权是否是从银行借来的证据等。另外我认为,农投公司和产业化是一起收购的,当时也是一起去支付的,但现在将两个公司的收购行为分得这么清楚,我怀疑唐海根在其中做了手脚,做了假帐。”从农投公司清算由唐海根全面负责的事实,可以充分说明唐海根在实际控制农投公司,因为清算对一个公司来说是重大事项,实际控制人不可能不负责清算,周正毅既然没有负责农投公司的清算,就说明周正毅没有控制农投公司或者他在可以控制农投公司的情况下,像他所说,将控制权给了唐海根。而农产化的工作人员都由农投公司的工作人员兼任,唐海根自然也能控制农产化。农凯集团与其控制下的关联公司的关系是很清楚的,就是农凯集团控制各个公司的公章、资金、人事管理和经营,即完全控制各关联公司。但农凯集团与农投公司、农产化并没有形成这样紧密的关系。农凯集团与农投公司的债权、债务是分开的,农投公司的清算是唐海根负责而不是由周正毅负责。

③从2001年起,农凯集团不再为农投公司提供担保。

2007年4月22日,当讯问人员问及农投公司与农凯集团的关系时,被告人周正毅在讯问笔录第5页中辩解说:“1999年,农投公司因为铝锭案被骗1亿多元,当时农投公司与农凯集团相互担保,我也用农投公司的名义注册了一些公司,关系较好。···农委领导范德官提出让农凯集团帮助挽救农投公司。我考虑到农投公司破产,对农凯集团不利,就答应了。开始农凯集团是拿出钱来解决农投公司的贷款经济危机,后来农投公司法定代表人毛国林被处理,法定代表人空缺,我向农委提出,由农凯集团办公室主任担任农投公司总经理,由农委安排法定代表人,这样可以起到制约。农委同意,由我通知唐海根到农投公司担任总经理。我此事进来之后,才知道唐海根还曾经担任过法定代表人兼总经理。后来,唐海根就全面管理农投公司,我就不管了。2001年以后,农凯集团不再为农投公司新银行贷款担保了。”

④农凯集团除了与农投公司对帐外,不对农投公司进行管理。

周正毅在2007年4月22日的讯问笔录第5页辩解说:“农凯集团从来不管农投公司的印章,农投公司不需要参加农凯集团的会议,农凯集团只派了唐海根到农投公司,没有再派过其他人。···农凯集团董雪根与农投公司财务只是对帐,从来不审计的。农投公司有向农凯集团借款,农凯集团也有用农投公司的名义进行商票贴现的情况,但除此之外就没有其他关系了,都是唐海根在操作控制的。”

⑤农投公司也不接受农凯集团的审计,具体内容见辩护人提供的证据15。

(3)农凯集团及周正毅没有控制英雄股份,是唐海根在控制英雄股份。

英雄股份的财务经理陈训明在2007年4月3日的讯问笔录第9页中供述说:“我2002年1月到英雄股份工作以后,看过英雄股份2001年的年报、公告等文件。2001年11月,农投公司和农产化改组了董事会,经营班子都调整为农凯系企业的人员;运营资金都是向农投公司、泰琳实业借款维持;资金的使用、经营上的决策,都要有农凯集团农业板块负责人唐海根来决定;财务的支付,应该是以我、翟世强、唐海根签字以后,出纳才能支付,但是唐海根签字的单据是不入帐的。”陈训明证实了英雄股份董事会是农投公司和农产化改组的,与农凯集团和周正毅没有什么关系;运营资金也不是农凯集团支持的;资金的使用、经营的决策上,是唐海根负责最后决定,而不是周正毅在负责最后决定。

英雄股份的总经理翟世强对这一问题作出了同样的证明。当问及“2002年6月你是通过何形式进入英雄股份工作的”时,翟世强在2007年4月5日讯问笔录第3-4页中供述说:“我是唐海根代表农凯集团把我从农投公司调进英雄股份工作的。”当问及“你作为英雄股份总经理受谁的领导”时,翟世强回答:“我受农凯集团副总裁唐海根领导指挥。英雄股份的董事长蒋东亮曾对我讲过,他平时忙,有事多问问唐海根,听唐海根的指示。”在该笔录第7页,翟世强还供述说:“2001年底时,农投公司和农产化改组了董事会,经营班子都调整为农凯系企业的人员;运营资金都是向农投公司、泰琳实业借款维持;资金的使用、经营上的决策,都要有农凯集团农业板块负责人唐海根来决定;资金的支付,应该是陈训明先签字,再由我审批,我审批同意后,还要报给唐海根审批,唐海根签字同意后,出纳才能支付,当时唐海根签字的单据是不入帐的。”

英雄股份总经理和财务经理的供述清楚地表明了唐海根是英雄股份的真正负责人和控制人,英雄股份的资金、经营、决策都是唐海根最终决定的,农凯集团和周正毅没有参与英雄股份的控制和管理。

2、在农投公司和农产化派往英雄股份的管理人员中,比如翟世强和陈训明,都是唐海根决定的,农凯集团和周正毅没有指派过。周正毅指派的蒋东亮并没有实际行使职权。

周正毅只派蒋东亮到英雄股份担任法定代表人,没有派过其他人员,而蒋东亮实际上并没有行使职权。

2007年4月22日的讯问笔录第9页,当讯问人员问及你有无向英雄股份派过人员时,周正毅辩解说:“我只派过蒋东亮到英雄股份担任法定代表人。”当问及你有无派过其他人员到英雄股份时,周正毅辩解说:“没有”。

2007年4月26日,当询问人员问及你的职务是由谁安排的,证人蒋东亮在询问笔录第2页证明:“英雄股份的职务,由农凯集团法务部张宁告诉我,他会向周正毅建议我担任上市公司英雄股份董事长,我同意了。后来经英雄股份股东大会通过,我先被任命为董事,然后由英雄股份董事会任命为董事长。我主要负责召开股东大会。”在第3页,当问及英雄股份托管期间的经营活动主要由谁负责时,蒋东亮证明:“具体经营活动是英雄股份总经理翟世强负责,并向农凯集团副总裁唐海根汇报。”作为董事长,蒋东亮是英雄股份的法定代表人,法律上他应当对英雄股份的经营决策负责,但实际上,他负责的仅仅是“召开股东大会”,负责具体经营活动的英雄股份总经理翟世强不需要向自己汇报,而是向唐海根汇报。由此可见,由于一定原因,周正毅向英雄股份派过一个人员即蒋东亮,虽然蒋东亮是董事长,是法定代表人,但蒋东亮没有实际行使职权,英雄股份的实际决策、控制人是唐海根。

周正毅在2007年7月14日的询问笔录第8页中辩解说:“蒋东亮也不知道收购的事情,他也没有向我汇报过收购的事情。”蒋东亮的证言也能够印证周正毅的这一辩解。蒋东亮在2007年3月6日的询问笔录第4页证明:“在2005年我担任农产化董事长后,我参与了农产化与大盈股份的商谈,才知道大盈股份认为农产化欠他们2个亿左右。当时农凯方面认为,农产化根本没有从大盈股份拿过钱。”蒋东亮的证言表明,农凯集团根本不知道农产化从大盈股份拿钱。

3、如果农产化是农凯集团控制的公司,在购买英雄股份股权的过程中,就没有使用英雄股份资金的必要。

农凯集团及其关联公司的资金是统一管理使用的,如果农凯集团实际控制农产化,即使农产化没有相应的资金,农凯集团也完全有能力调拨出2.065亿元向英雄股份购买股权,至少农凯集团有能力调拨2.065亿元用于向英雄股份走帐。辩护人提交的多家银行对农凯的授信额度即可证明这一点。

(三)没有充分的证据证明周正毅参与了挪用资金犯罪行为。

1、被告人周正毅没有参与策划和具体操作。

在农产化使用英雄股份1亿元和1.065亿元的过程中,策划和具体操作都不是周正毅实施的,即使是唐海根、翟世强、陈训明的供述也能够证明这一事实。

2、唐海根、翟世强、陈训明的供述不具有真实性。

(1)唐海根、翟世强、陈训明供述没有其他证据相印证。

唐海根、翟世强供述曾经向周正毅汇报过农产化使用英雄股份1亿元和1.065亿元的方案,但周正毅对此否认。对于唐海根、翟世强、陈训明是否向周正毅汇报及如何向周正毅具体汇报,没有其他证据相印证。

周正毅在2007年4月14日的讯问笔录第11页,当问及唐海根有无向你汇报过收购方案时,他辩解说: “从来没有汇报过。···农投公司、农产化和大盈股份均是唐海根一人讲了算的。” “但有一点是清楚的,轻工没有与我汇报过,农凯集团没有一个人参与过收购的事情。上市公司我一个人也没有派过。”

在2007年4月22日,在讯问笔录的第10页,当问及“农产化在收购英雄股份股权的过程中,有没有人向你汇报过收购方案”时,周正毅辩解说:“没有一个人向我汇报这件事情。我只记得有一次,唐海根和我在谈工作时,我问唐海根收购英雄股份的事情做得怎么样了,我讲你为何不让集团来参与收购英雄股份,因为我知道要收购上市公司,必定会涉及资产的评估和审计,但唐海根讲没有问题,他已经安排其他人在做了。我当时考虑到这个收购主要是农投公司在做,所以我也不多问了。”

在周正毅否认唐海根、翟世强、陈训明等人向他汇报过收购方案的情况下,唐海根、翟世强、陈训明单方面的供述证据必须有其他证据的充分印证,才能作为认定案件事实的证据。

周正毅不仅否认了唐海根、翟世强、陈训明等人向其汇报过收购方案,对于农投公司和农产化收购的过程,周正毅也表示自己并不知情。

周正毅在2007年4月22日的讯问笔录第11页,在讯问人员问及“上述从上海淮海支行贷款的6000万元作为向轻工控股支付2.1亿股权转让款的启动资金的事情你是否知道”时,周正毅回答说:“我一点都不知道,没有人向我汇报过。”当问及“英雄股份通过金山亭林镇对外经济发展公司打入农产化1亿元,作为向轻工控股支付股权转让款的事情你是否知道”时,周正毅回答说:“一点也不知道,没有人向我汇报过。”当问及“农产化向轻工控股下属英雄实业以商业承兑汇票的形式借取1.065亿元,用于向轻工控股支付转让款的事情你是否知道”时,周正毅回答:“我一点也不知道。自从唐海根参与收购后,轻工控股没有一个人与我谈过收购这件事情。”

周正毅不知道收购的具体过程和该过程中重要的事项,更说明了没有人向其汇报过收购的方案。

(2)唐海根、翟世强、陈训明与该事实有重大利害关系,其供述有推卸责任的可能性。

唐海根、翟世强和陈训明是农产化使用英雄股份2.065亿元的直接策划和操作者,与该事实有重大利害关系,存在推卸法律责任的可能性,因此,其供述的真实性需要更多的证据予以核实。但目前的证据中,没有其他充分的证据可以证明唐海根、翟世强、陈训明是否向周正毅汇报及如何向周正毅具体汇报的。同时,被告人周正毅在2007年6月7日的讯问笔录的第2页中明确提出:“我只参与收购的前期过程,唐海根、翟世强、陈训明实施挪用犯罪时,根本没有向我汇报过,我完全不知情,即便农凯集团有资金划出,也不知道是为了挪用,唐海根是瞒着我和蒋东亮完成收购的。我不知道他们是用犯法的手段去收购,因为唐海根在英雄股份有经济问题,所以我出事以后,他阻止我还款。”在该笔录的第4页,周正毅还辩解说:“事实的真相是唐海根他们伪造了大量凭证,蒙蔽我,因为唐海根从罗店拿了2000万元,唐有自己的利益,所以他要故意陷害我,事实上我没有和他们共谋,挪用上市公司的资金应该由行为人承担刑事责任,而我并不是行为人,我从未指使过翟世强,我也根本不认识陈训明。”从唐海根阻止周正毅还款的行为就可以有充分的理由怀疑唐海根才是真正的责任人,也有充分的理由说明被告人周正毅并没有挪用资金的动机、目的和行为。

3、周正毅没有指使、要求唐海根完成收购的动机。

起诉书认定:“为了避免农凯集团已经支付给上海轻工控股(集团)公司的3000万元股份转让收益金遭受损失”,被告人周正毅“指使唐海根以及农投公司委派到英雄股份担任总经理的翟世强、担任财务部经理的陈训明,并经共同策划,由翟世强、陈训明利用在英雄股份的职务便利”,挪用资金。辩护人认为,起诉书对这一事实的认定是错误的。3000万元根本不是农凯集团支付的,被告人周正毅没有避免3000万元损失的动机。在2007年6月7日的讯问笔录第4页,周正毅辩解说:“你们调查的3000万元壳费的来源与事实不符,你们调查的3000万元的凭证是伪造的,实际上3000万元是农投公司向机械国际、人工半岛各借了1500万元。”在2007年4月22日的讯问笔录第4页,当讯问人员问及这2000万元壳费是如何支付的,周正毅还辩解说:“是唐海根支付的,是从农投公司‘人工半岛’的项目中付的钱,不是农凯集团付的。”

2000万元或者3000万元的壳费既然不是农凯集团支付的,同时,农凯集团与农投公司的债权、债务又是分开的,这样,周正毅就没有必要去承担该壳费损失的责任,他就没有了起诉书指控的为了避免农凯集团损失3000万元壳费而挪用资金的犯罪动机。

4、农产化使用农凯集团6000万元作为启动资金,并不能说明周正毅对农产化的收购必然知情。

在2007年4月22日的讯问笔录中,当讯问人员问及“2003年4月,农产化用农凯集团的6000万元作为启动资金,用于完成向英雄实业归还1.065亿元商业承兑汇票的事情你是否知道”时,周正毅对此作出了明确的合理的解释:“这件事情我肯定不知道。按照道理,农凯集团出去的每一笔资金都必须经过我同意,由农凯集团资金部康靖或者周蔚雁向我报告后,由我在付款申请单上签字,然后资金部操作。如果这笔资金1、2天内回到农凯集团(俗称不落地)的,我一般都不问资金用途。如果资金落地,我一定会问资金用途。”事实上,该6000万元就是当天回到农凯集团的。证人董雪根在2007年4月4日的证言笔录第8页证明“(这6000万元农产化)只借用了一天,当天就走帐结束回到农凯发展了。”

在2007年4月14日,当问及“农凯集团及其关联企业与英雄股份有何业务往来”时,周正毅作出了同样的解释:“一是农凯系到英雄股份不落地的钱款可能会有的,但因为只是往来帐,农凯打进去以后立即打出来,只是做企业业绩的,所以我是不关心的,但也有可能我签字的。

关于农产化公司使用农凯集团6000万元并于当天收回的书证一事,在辩护人向康靖调查的笔录中陈述: 6000万划款我记得。但我不记得这6000万元的用途。周正毅没有给我说过这笔划款的用途,周正毅如果知道用途,他会给我说的。董雪根也没有给我说过这笔资金的用途。

5、关于2002年12月30日农凯集团与英雄股份的3447万元的往来款。周正毅明确认为这是以英雄股份名义对富友证券公司的股权投资款的往来帐。上海市第一中级人民法院 (2006)沪一中民三(商)初字第135号民事判决书中认定了英雄股份支付对富友证券公司的股权投资款,并且支付的时间与农凯集团支付的时间吻合。

辩护人始终认为,周正毅对陈训明设计的走帐方案并不知情;对后来农凯集团借出6000万及3447万元的往来款的真实用途并不知情。即使周正毅催促唐海根等人完成收购,但并不等于让他们用本案所指控的方法完成收购。

 

 

 

 


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